Reflexos da MP 66 no planejamento tributário das empresas

Nos termos do artigo 153 da lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), o administrador da companhia deve empregar no exercício de suas funções, todo o cuidado e diligência que costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

Isso vale dizer que todo administrador tem o dever legal de buscar as melhores alternativas econômicas e financeiras para todas as operações da empresa, visando maximizar seus resultados e evitar gastos desnecessários. Nesse contexto se insere o planejamento tributário, que é a ferramenta adotada para minimizar a carga tributária.

Na lição de Nilton Latorraca, denomina-se planejamento tributário, “a atividade empresarial que, desenvolvendo-se de forma estritamente preventiva, projeta os atos e os fatos administrativos com o objetivo de informar quais os ônus tributários em cada uma das opções legais disponíveis”.

Em linguagem comum, podemos definir planejamento tributário como o estudo das alternativas legais possíveis de se implementar determinado ato ou negócio, permitindo a escolha daquela que permita a não incidência de tributo, ou que, incidindo o tributo este seja de menor valor ou então que o seu pagamento ocorra em período posterior. Em suma o planejamento tributário busca a economia de imposto mediante a escolha da operação legal menos onerosa sob o ponto de vista tributário.

Ressalta-se que não se pode confundir planejamento tributário com sonegação ou fraude. No planejamento tributário a opção escolhida é adotada antes da ocorrência do fato gerador e formalizada observando-se estritamente as alternativas legais.

Configura-se sonegação quando o contribuinte adota meios ilícitos para simular, esconder ou descaracterizar fato gerador já ocorrido. Nosso estudo não abrange esses casos, trataremos apenas do autêntico e lícito planejamento tributário.

Há algum tempo, uma corrente da jurisprudência passou a não considerar como válido para efeitos tributários os negócios jurídicos sem justificativa econômica. Segundo entendem seus defensores, o único intuito de se pagar menos tributo não poderia sobrepor ao interesse coletivo de promover a arrecadação do tributo, ou seja, se determinada operação fosse realizada de acordo com a legislação vigente mas não tivesse uma justificativa econômica seria desconsiderada para efeitos tributários.

Essa corrente, inspirada em outros países que tem legislação com formato normativo diferente do brasileiro, não tem prevalecido em nossa doutrina e jurisprudência, uma vez que a Constituição Federal adota os princípios da legalidade e da tipicidade tributária, ou seja, a lei que instituir ou majorar tributos tem que descrever com clareza o fato para que o tributo possa ser exigido, não comportando qualquer forma de analogia.

Para que se configure o fato gerador do tributo é necessário que o fato ocorrido no mundo real coincida exatamente com a hipótese legal de incidência.

A Lei Complementar nº 104, de 11 de janeiro de 2001 inseriu o parágrafo único no artigo 116 do Código Tributário Nacional-CTN prevendo que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

O teor desse dispositivo permite concluir que serão desconsiderados para fins fiscais os atos ou negócios que forem praticados para simular outros. Quer dizer, caso se caracterize uma simulação, será desconsiderado o ato ou negócio falso, identificando a relação jurídico tributária que corresponda a real vontade das partes, submetendo-a a tributação correspondente.

Esse dispositivo legal não proibiu nem alterou o planejamento tributário autêntico que como já ressaltado, objetiva a economia de impostos mediante a escolha da operação legal menos onerosa. Na verdade ele passou a ser uma arma para o fisco barrar e punir os maus contribuintes.

Ocorre que em 29 de agosto de 2002, foi editada a Medida Provisória nº 66 que em seu artigo 14 estabelece que são passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem reduzir o valor de tributo ou postergar o seu pagamento.

Com base nesse dispositivo o Poder Executivo pretende inovar o sistema jurídico, ampliando o alcance do disposto no artigo 116 do CTN, de forma a permitir que a Receita Federal através de seus agentes possa, subjetivamente e por analogia, desconsiderar atos ou negócios jurídicos para fins tributários.

Se o teor do artigo 14 da Medida Provisória nº 66 vier a ser aprovado pelo Congresso Nacional, desvinculando o Estado de norma específica para a exigência de tributo, estará afrontando o princípio constitucional da tipicidade tributária.

Cabe portanto à comunidade empresarial em geral envidar esforços e ações no sentido de inviabilizar a aprovação desta pretensão do Executivo de transformar os agentes fiscais em “Juízes”, outorgando-lhes poderes para exigirem tributos adotando conceitos gerais e subjetivos.

Paulo Alves Pinto, advogado e contabilista, é sócio da Diretriz Tributária e Contábil e da Pinto, Sant´Anna e Advogados Associados.